这是指当一个机构(或法院)对与本案中当事人有关的事实—当事人做了什么,当时的情形是怎样的,事件在何种背景下发生—进行认定时,这一机构(或法院)便是在执行裁判的功能,这些事实则可被称为裁判事实。
它也必须在法律上阐明担保物的地位。前者划定了私人领域的范围,而后者再分配税收收入。
而这还不是事情的全部,但却是一个很有帮助的比喻。霍姆斯和孙斯坦认为,这种以第一代权利是不需要付费而第二代、第三代权利是要付费的而根据国家的富裕或贫穷来确定其权利保护策略的选择方案的做法是错误的。书中体现出来的现实主义的权利思维路径对我们关于权利的理论思考和实践构设与操作具有启发和借鉴意义。在谈到为什么公民愿意支付权利的成本的时候,霍姆斯和孙斯坦说,他们当然可以基于恐惧或者因为习惯而支付,而不会问一句为什么。通过确认、保护和资金资助权利,集体培育了被宽泛地解释为其成员的更深层的利益的东西。
[2](P159)(三)权利乃是对道德崩溃的一种反应。作者使用了大量真实的社会事件或者法律案例,采用了大量真实的数据资料,这就使其论证不再是空洞和苍白的说教,而是自然而然地具有了非常强烈的、令人信服的逻辑力量,并因此而使这部理论著作显得生动活泼而且非常有趣。说其是一个现实的问题,是因为总体上的制度供给不足将在一个时间段内持续存在——在社会主义法律体系已经建立的背景下,这种不足已不再是简单的立法数量问题,而主要指向立法质量或司法能力等方面。
应该看到,道德层面的被接纳是法律获得合法性的基本标志,同时,在现代社会,公平、正义构成了普通民众对法律最为重要的道德期盼,故此,在普法的过程中,我们绝不能将一般意义上的、具有功利性的法律知识传授作为普法的重心,充分揭示法律法规的公平性、正义性才是普法的主要任务。根据现代传播理论,观点的接受,最终依赖于所谓使用——满意的传播过程,即,在现代社会,观点的接受者往往被看作传播的主动参与者,而不是传统观点所认为的被动的、不动脑筋的观众。应该看到,寻找法律实践背后的意识形态因素一直是法学研究中的重要方面,在《德意志意识形态》、《〈政治经济学批判〉序言》等文献中,马克思主义经典作家多次从宏观角度揭示过资产阶级法律的意识形态性,而西方马克思主义法学、法律解释学、法律经济学也都从不同角度对法与意识形态关系展开研究[5]——虽然结果有所不同,但一个基本共识是,当代法律实践构成了意识形态实现其功能的基本通道,或者说法律的功能具有意识形态色彩。正因为如此,对支撑普法的原有命题进行反思,在普法与守法之间寻求新的意义解释,构成了本文的基本任务。
二、反思与追问:基于守法效果的评价然而,以上述命题为支撑的普法究竟效果如何呢?现实的情况是,大多数学者对于当代中国普法活动的看法与国家普法部门的认识与评价大相径庭。[6]韦伯认为,在现实社会,权力、财富和声望往往被一部分人所掌握,在此时,如果社会没有有效的流动机制,这一部分人将敢于拒绝将其统治的合法性建立于被统治者的同意之上,这样,作为被统治者的大部分人被排斥权力、财富和声望之外,而当这些排斥日积月累,处于底层的社会民众就容易因不满情绪的集结而被调动起来,社会冲突由此就不可避免的产生了。
正因为如此,普法必须以论证当下法律的合法性为己任。其三,坚持法律合法性论证还意味着对法律的暴力因素的淡化。一般认为,所谓意识形态社会黏合功能是指主流意识形态作为一定社会唯一合乎理性的有普遍意义的思想[15]对整个社会集团起到了团结统一的水泥的作用。参见谷春德:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第402页。
[19]换句话说,在以发挥主流意识形态社会黏合功能为目标的普法看来,维权必须理性务实、依法进行(而不是功利意义上的用法维权),过于理想化的维权并不受到普法的鼓励。虽然如上所说,宣扬法的暴力因素可以带来一定范围内的外在服从,然而这种服从常常以社会个体与法律之间的对立为前提,[7]其在根本上并不有利于持久的守法目标的达成。社会黏合中国的全民普法运动从1985年至今已过去了27个年头,历经一五普法到五五普法,如今则拉开了六五普法的大幕。张明新:《对当代普法活动的认识与评价》,载《江海学刊》2010年第4期。
四、未来普法的实践策略当然,目标与意义的认知并不能等同于实践策略的获得,笔者认为,如果将普法定位于发挥主流意识形态社会黏合功能,则我们必须在两个层面对普法的方式方法进行完善。换句话说,对于道德水准较低的人群而言,知法也许仅仅意味着其在行为选择前获得了更充分的信息,而这些信息既可能使其选择不违法(认为违法成本其不能承受),也可能坚定其违法的决心(违法成本在其接受的范围内)。
其次,就知法,维权,守法命题而言,其虽然部分填补了普法与守法之间的悬疑空间,然而却并不完整。[4]对此,张晋藩先生明确指出,人们从中国古代法中所感受的不外是‘禁止做、‘必须做的义务性要求,而不是‘可以做的权利性规定。
此时,一般性的知法已不再直接与守法相联系,一个更具体的路径是,普法者通过鼓励民众用法维权来增强法律对社会生活的影响力,而一旦民众愿意选择用法维权即意味法律取得了相对于其他社会规范(道德、风俗、习惯等)更为显赫的地位,原本曲折复杂的社会矛盾因此进入了法律通道,并最终接受法律的裁决,一种更积极、更具活力的守法样态似乎由此得到实现。[13]然而,笔者认为,这些研究并没有揭示普法对于守法意义所在——众所周知,就现代法律话语而言,其基本特征即在于与政治保持距离,这一点甚至构成所谓守法主义的基本特征。【注释】[1]相关评价可参见许章润:《普法运动》,载《读书》2008年第1期。譬如,有学者认为承载着法制现代化的普法,伴随着‘主导意识形态的节节升高和国家权力的层层渗透,本身也从边缘汇入主流,成为现代性的一个重要的、并且日益成为核心的组成部分。其一,普法需要论证法律的合法性。另一方面,知法也并不意味着外在的服从的形成,外在服从关键在于社会个体对法律背后的强大惩罚性结果的感知,而不是一般性的了解法律知识或知道法律的重要性,我们甚至有理由相信,在知法后,某些社会个体会因为法律的惩罚性后果低于预期,从而进一步降低其外在服从的可能性。
然而,法律如何才能被信仰?应该看到,在法律已被除魅的当下,简单从法律至上或法律神圣的口号中寻找被信仰的力量已经变得十分困难,或者说,在现代社会,由于法律已经离开了传统的宗教支撑,所以其必须寻求新的内在认同的依据——意识形态研究告诉我们,这一依据只能是意识形态。只有将普法看做一种特定的、实现意识形态社会黏合功能的方式方法,守法才能真正实现。
合法性也是意识形态研究的一个重要领域,对此,卢卡齐有着明确的阐述,对于马克思主义思想说来,合法性和非法性的概念究竟有何意义呢?这个问题不可避免地把我们引导到组织力量的一般问题,法和国家的问题,最后引导到意识形态的问题。其次,普法还应着力展现法律法规的公平性与正义性。
三、意识形态的社会黏合功能:对普法意义的重新定位正因为如此,笔者认为,我们需要为普法寻求新的意义定位,否则普法将成为耗费巨大的人力、物力及时间成本但却收益不大的亏本买卖——在笔者看来,这种新的意义定位最终应建立在意识形态的社会黏合功能之上。[2]218然而,知法,守法并不是支撑普法的唯一命题——上世纪80年代末、90年代初,随着市场经济体制的逐渐形成,普法的支撑命题开始转化为知法,维权,守法。
众所周知,从上世纪80年代末、90年代初开始,中国的改革进入深水区,一方面,市场经济体制的确立使人们的主体意识不断增强,权利及维权成为热门词汇。[3]此时,在法治理想主义者眼中,似乎就应该将板子打到法律制度的供给上,只要制度供给上去了,问题也就解决了。具体就普法来看,由于主流意识形态具有社会粘合功能,而法律总是与主流意识形态相关,因此,以发挥主流意识形态社会黏合功能为直接目标的普法在本质上就是将主流意识形态转化为心中权威的意识形态的过程——通过这样一个过程中,不但个人心中权威的意识形态将被主流意识形态所统领,形成团结统一的社会共同体,更是让代表主流法律意识形态的法律获得内在认同,使普通民众实现从知法到守法转变。[11]实际上,在国内的普法研究中,亦有学者通过意识形态功能视角对普法进行了分析。
笔者认为,将普法定位于发挥主流意识形态社会黏合功能,可以有效化解上述消极后果。[12]有学者则强调,‘普法是配合立法的政治动员,是长程‘建国运动在晚近的侧翼支应
具体就普法来看,由于主流意识形态具有社会粘合功能,而法律总是与主流意识形态相关,因此,以发挥主流意识形态社会黏合功能为直接目标的普法在本质上就是将主流意识形态转化为心中权威的意识形态的过程——通过这样一个过程中,不但个人心中权威的意识形态将被主流意识形态所统领,形成团结统一的社会共同体,更是让代表主流法律意识形态的法律获得内在认同,使普通民众实现从知法到守法转变。[4]就普法实践来看,在第三个普法五年规划列举的普法任务中,已开始出现增强公民权利义务观念,提高公民依法维护自身合法权益的能力的表达。
2、有效化解权利话语的消极后果如上所述,由于权利话语的主导地位,维权构成了当下普法的重要目标,然而,纯粹的权利话语存在着与现实脱离、撕裂的危险,甚至可以影响到以维稳为代表的另外一些法律目标的达成,因此,普法必须超越维权。[13]然而,笔者认为,这些研究并没有揭示普法对于守法意义所在——众所周知,就现代法律话语而言,其基本特征即在于与政治保持距离,这一点甚至构成所谓守法主义的基本特征。
其二,普法不是一般意义上的意识形态灌输,普法的效用应建立在良性互动的普法实践之上。其次,普法还应着力展现法律法规的公平性与正义性。[6]韦伯认为,在现实社会,权力、财富和声望往往被一部分人所掌握,在此时,如果社会没有有效的流动机制,这一部分人将敢于拒绝将其统治的合法性建立于被统治者的同意之上,这样,作为被统治者的大部分人被排斥权力、财富和声望之外,而当这些排斥日积月累,处于底层的社会民众就容易因不满情绪的集结而被调动起来,社会冲突由此就不可避免的产生了。虽然我们承认在市场经济逐渐形成的历史时期,知法,维权,守法命题的到来有其历史必然性,或者说,在一个缺少权利意识的国度,普法对权利意识的强调确乎起到了一种有效的思想启蒙的作用,[2]然而,当启蒙的任务已经完成(或接近完成),社会形势发生重大变化时,我们则需要对权利话语及权利话语的现实意义进行更为全面的认识。
[6]韦伯的上述思想得到其后来众多社会学研究者特别是社会冲突理论研究者的肯认,在很大程度上,通过疏导手段提高合法性成为众多社会冲突理论家化解社会冲突的基本思路。其次,就知法,维权,守法命题而言,其虽然部分填补了普法与守法之间的悬疑空间,然而却并不完整。
[19]换句话说,在以发挥主流意识形态社会黏合功能为目标的普法看来,维权必须理性务实、依法进行(而不是功利意义上的用法维权),过于理想化的维权并不受到普法的鼓励。[5]相关论述可参见吕明:《论当代法与意识形态问题研究的几个向度》,载《云南社会科学》,2010年第4期。
另一方面,知法也并不意味着外在的服从的形成,外在服从关键在于社会个体对法律背后的强大惩罚性结果的感知,而不是一般性的了解法律知识或知道法律的重要性,我们甚至有理由相信,在知法后,某些社会个体会因为法律的惩罚性后果低于预期,从而进一步降低其外在服从的可能性。[7]也正因为这样的原因,所以在哈特看来,法律规则的内在认同在一个社会里是至关重要的。